【案情】

2008年2月18日，袁某（1993年6月5日出生）以借摩托车为由，将张某的摩托车骑走，找到薛某想将车卖掉，薛某联系刘某，刘交给薛1000元钱。后薛以590元的价格从袁手中购得该车，将车交给刘某。经鉴定：该摩托车价值3080元。2008年4月6日上午，袁某又以借摩托车为由将王某摩托车骑走，并经中人张某（在逃）联系以1000元价格卖给李某。经鉴定：该摩托车价值3240元。薛某、刘某和李某投案自首。

【分歧】

本案在处理过程中，对三被告的行为定性产生了分歧意见：

第一种意见认为，三被告行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是，根据刑法第三百一十二条（《刑法修正案（六）》）的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立的前提条件，是行为人掩饰、隐瞒的所得财物应当或者必须是犯罪所得，而一般违法所得不能构成此罪。就本案来说，袁某行为在客观上符合诈骗罪的构成要件，但由于袁某年龄未满十六周岁，不符合诈骗罪的主体要件，因此，袁某行为不构成犯罪，故其诈骗得到的摩托车并不属于犯罪所得，三被告行为当然也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第二种意见认为，虽然袁某因未达到刑事责任年龄不能以诈骗罪定罪量刑，但三被告行为仍然构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【评析】

笔者认为，就本案而言，第二种意见是正确的。但对于刑法第三百一十二条中“犯罪所得”的界定，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否必须以前行为（取得所得财物的行为，下同）成立犯罪为前提，不应一概而论，原则上以前行为成立犯罪为前提，但存在例外。理由如下：

第一，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立原则上应以前行为成立犯罪为前提。社会危害性是犯罪的基本特征，如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。因此，没有社会危害性，就没有犯罪；社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一个独立罪名，此罪的成立也应当具有达到相当程度的社会危害性。但掩饰、隐瞒犯罪所得罪又与前行为是密不可分的。因此，笔者认为，衡量掩饰、隐瞒犯罪所得行为的社会危害性，不但要看掩饰、隐瞒犯罪所得行为本身对社会危害性的大小，还要看前行为社会危害性的大小，而且在某种意义上，前行为社会危害性的大小决定着掩饰、隐瞒犯罪所得行为社会危害性的大小。也正是基于此原因，刑法第三百一十二条（《刑法修正案（六）》）在表述上用了“犯罪所得”， 意即如果前行为不构成犯罪，那么掩饰、隐瞒前行为所得行为的社会危害性相对就小，进一步说就是法益受到侵犯的程度小，也就没有必要按照犯罪来处理。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立原则上应以前行为构成犯罪为前提。

第二，由于犯罪社会危害性的大小取决于行为侵犯的客体、行为的时间、地点、方式、手段、后果以及行为人的一些主观因素（如故意还是过失；有预谋还是没有预谋；动机、目的是否卑劣；偶尔犯罪还是累犯、惯犯），因此，对于前行为作为犯罪的其他构成要件都符合，只是因为行为主体为未年满16周岁的未成年人或精神病人而不予追究刑事责任的，基于前行为已经具有一定的社会危害性，而且非情节显著轻微危害不大情形，对该前行为所得财物进行掩饰、隐瞒的，应当定以掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第三，掩饰、隐瞒犯罪所得罪本身是一个独立的罪名，有其自身的社会危害性。我国刑法将掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定于妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪中，它侵犯的客体是司法机关对刑事犯罪的侦破、揭露和惩罚等正常司法活动。掩饰、隐瞒犯罪所得罪原则上以前行为成立犯罪为前提，但如果司法机关对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前行为进行刑事侦查等追诉活动时，若行为人实施掩饰、隐瞒违法所得等妨害侦查行为，妨害了司法机关的正常司法活动，情节严重的，即可对行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，而无需以前行为成立犯罪为前提。