【案情】

被告人李某利用自己任村民小组组长的职务便利，于2007年12月5日将本组资金30万元借给张某使用至2008年4月10日，收回资金并收取利息8000元据为己有。又于2008年4月15日将该30万元资金借给杜某使用至同年6月收回。

【分歧】

在对被告人李某行为定性及量刑均有两种分歧意见：一、在对李某行为的定性上，一种意见认为李某挪用单位资金给他人使用，数额较大，已构成挪用资金罪；李某将挪用单位资金所得利息据为己有，同时构成了职务侵占罪。因此，对其应当数罪并罚。第二种意见认为，李某行为构成挪用资金罪，但对其挪用资金所得利息应当予以收缴，而不应计入挪用资金数额，亦不另行构罪。二、在量刑上，对李某对单位同一笔款项进行两次挪用，计算犯罪数额时存在是否累计计算的分歧。

【评析】

在对李某行为的定性，笔者同意第一种意见，同时认为李某挪用资金数额不应进行累计计算。理由如下：

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。这是由刑法第二百七十二条归纳出来的挪用资金罪的定义，由此定义可以很清楚地知道挪用资金罪的主体（特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员）、客体（公私财产所有权）、主观方面（故意）等三个构成要件。虽然由定义也可以得出其客观方面要件，即“行为人实施了挪用本单位资金的行为”，但根据刑法规定，挪用行为有三种表现形式，其中两个表现形式要求挪用资金“数额较大”，即挪用资金的数额在此已是一个定性（确定罪与非罪）情节；而且根据刑法第二百七十二条“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，挪用资金数额还是一个量刑情节。然而刑法对挪用资金数额如何确定和计算没有明确规定，“两高”亦无相关司法解释。

笔者认为，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对于挪用公款数额的确定和计算做了详尽的规定，基于挪用资金罪与挪用公款罪的区别仅存在于犯罪主体上，而其他方面，尤其是在犯罪客观方面基本一样。因此，可以参照《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定精神，按以下标准或方法对挪用资金数额进行确定和计算：

（一）挪用资金归个人使用或者借贷给他人，“数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的”中“数额较大”的起点应为1万元至3万元；“数额巨大”的起点应为15万元至20万元。挪用资金“进行非法活动的”应以挪用资金5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。

（二）挪用本单位资金进行营利活动或非法活动的，所获取的利息、收益或违法所得，应当追缴，但不能计入挪用资金的数额。

（三）多次挪用资金不还的，挪用数额累计计算；以后次挪用的资金归还前次挪用的资金的，挪用的数额以案发时未还的实际数额认定。

据此，结合本案，首先，对于被告人两次挪用的30万元，系对同一笔资金在借贷给他人回收后又一次借贷出去，虽非“以后次挪用的资金归还前次挪用的资金”，但由于该30万元资金属于特定资金（能够与其他资金区分清楚），被告人挪用的行为对单位财产所有权的侵害或者说是使单位财产处于危险状态的仅此30万元，因此，不能以“多次挪用”予以累计计算。其次，被告人第一次挪用30万元所得的8000元利息，应当予以追缴，而不应计入挪用资金的数额，当然也不能另行构成职务侵占犯罪。