<中华人民共和国侵权责任法>第55条第一款规定“:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、需要实施手术 、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”此条是关于医务人员说明义务的最新规定。结合<中华人民共和国侵权责任法>的规定，本文就医务人员履行说明义务的范围、医务人员履行说明义务的除外情形、医务人员未尽履行说明义务应承担的民事责任进行浅析。
关键词： 说明义务 涵义内容 除外情形 民事责任 承担
一、医务人员说明义务的涵义及内容
医生的说明义务是指医生对患者说明其病症、治疗方法、医疗风险以及其他事项的义务或责任。① 包括两层含义：(1)医生向患者说明的义务；(2)患者知情并同意医生医疗处置的权利。显然患者的同意权利是建立在医生的充分说明的基础之上，没有医生的说明义务，患者的同意是无法实现的。可见，医生的说明义务和患者的同意权利密切相关。在医患关系中，医生
① 黄丁金医事法[M]北京：中国政法大学出版社
和患者虽然是平等的民事主体，但由于医疗行为的专业性及复杂性，医生和患者所处于的地位实质是不平等的，为维护和实现患者的权利，就必须依法规范医生的说明义务。
一般来说，医务人员履行说明义务的范围分为两个大的方面：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。上述两个大的方面又可细化为以下五个方面的内容：
(一)患者病情之说明
病情说明包括疾病的名称、疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息。除非有法定的阻却事由，医生应该明确的告诉患者对其疾病的诊断结果。
(二)医疗方法之解释
医务人员在告诉患者其病情以后，应该向患者说明可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利弊、根据患者的具体情况拟将采用何种医疗方法治疗，同时应该说明此种治疗方法的性质，治疗的大致费用，采用此种治疗方法的必要性，预期的治疗效果，治疗方式的难易程度，此种治疗方法对病人的危险性及危险出现的几率等。医务人员应该以医疗上通用的，患者能够理解的方式加以说明，使患者充分了解该治疗行为可能产生的侵害程度，从而决定是否接受该项治疗方法。医务人员在告诉患者治疗方法时，对于治疗方法附随的可能的风险，也应该向患者加以说明。如果患者不知道将会出现何种医疗侵袭结果，即使患者在表面形式上作出了同意的意思表示，但由于其对具体的治疗方法未能充分了解，该同意就不会当然有效，而由此发生的损害结果，医院也不能够免责。
(三)医疗风险之告知
医疗风险是指医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险。对于治疗行为可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险，及可能出现的不利后果，及对这些后预防的可能性，医务人员应加以详细说明。
(四)替代治疗方法之说明
治疗疾病的方法往往有多种，为使患者采最有利的治疗方法，医生在治疗过程中，应该告诉患者有无其它可以替代的治疗方法、替代疗法的治疗效果、有效程度，替代疗法可能伴随的并发症，以及医生认为不宜采此种疗法的理由等。
(五)新方法的说明
在实施新的实验性临床医疗方法时，该方法的理论依据、成熟程度、风险率、其他临床实验的结果等信息，医生应该以医疗上通用的方式加以说明，使患者充分了解该医疗行为对身体可能产生的侵害，以便决定是否同意接受该项医疗行为的实施，例如：采用某些放射疗法、化学疗法、激光疗法以及疗效尚未得到验证的药物疗法，医生必须对患者进行全面的、真实的、有效的说明，在此基础上取得患者的同意。
在治疗行为进行中，医务人员应尽的说明义务，一般包括：患者病情的发展变化；必要的治疗内容；患者应当履行的配合方法、疗养方法、药品的服用法；愈后需要预防疾病的相关知识等。实践中关于及时转诊、转院的说明也是医务人员必须承担的义务。
二、医务人员履行说明义务的除外情形
由于医疗行为的特殊性，并不是一切情况下医生都需要进行说明义务。有时候医生的说明并不能有效的解决患者的病情，甚至有可能导致不良的后果。在一些特殊情况下医师的说明义务得以免除。在某些情形下，医师不履行说明义务，也无须承担责任。这些特殊情形主要包括：
(一)医疗紧急情况
《侵权责任法》第56条是关于在医疗紧急情况免除医生说明义务的特殊情形规定，具体内容为:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”。但在医疗紧急情况下免除医生说明义务必须符合特定条件，并遵循一定的程序:(1)必须是抢救生命垂危的患者等紧急情况；（2）不能取得患者或者其近亲属的意见（3）经医疗机构负责人或者授权的负责人批准；（4）可以立即实施相应的医疗措施。
(二)患者拒绝或放弃
对患者的拒绝或自愿放弃，实践操作过程中应该谨慎对待。患者如果盲目的宣称他将不参与或不能参与决定，通常不被接受。为防止患者盲目的宣称放弃说明，对于患者的自愿放弃，应遵循一定的程序规范：(1)患者必须被告知他有被告知的权利；(2)患者放弃这一权利的理由，必须用文件来证明；(3)医师不应该参与患者放弃其权利的讨论，避免之后被他人(甚至患者本身)质疑医师的行为是不适当的或对患者有胁迫；(4)患者的意思决定能力必须受到检验，方能确保他是在意思决定能力健全下所做的决定。
(三)医疗裁量权
医疗裁量权也称医生的医疗特权，是基于医师向患者进行说明后可能会对患者造成生理、心理或情感上潜在的伤害，或对治疗带来不良后果，而允许医师出于医学上的考虑，不必对患者进行说明。医师的医疗裁量权表现最为突出的情形是对于癌症等不治之症或晚期病症告知与否。《医疗事故处理条例》第11条和《执业医师法》第26条都规定，医师在向患者说明时，应当避免对患者产生不利后果，也是承认了医师的医疗裁量权。在实际医疗过程中，比较典型的就是癌症的病情一般不告知患者本人。现行法律并没有明确具体在什么情况下可以行使裁量权，对于医生的自由裁量权必须限制在很狭小的范围内，以防医务人员自由裁量权的滥用。
(四)强制医疗在基于公共卫生等情况时，法律规定患者在接受强制治疗或隔离治疗时，其自我决定权被否定而不发生法定的说明义务。
根据目前我国的法律法规，对下列强制性医疗下，免除医师的说明义务：（1）、传染病人接受强制治疗时；（2）严重精神病障碍者接受治疗时；（3）吸毒人员接受强制治疗时。
三、医务人员违反说明义务的民事责任
医务人员违反法定的说明义务，对患者造成损害，应承担赔偿责任。在责任适用上，我国采用侵权责任和合同责任二者选其一的情况。
（一）侵权责任承担
<中华人民共和国侵权责任法>第55条第二款规定：“医务人员未尽到前款规定，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。该条规定说明医务人员违反说明义务，造成患者损害的，患者可提起侵权之诉。 但并非只要医务人员违反说明义务，就一定要承担赔偿责任，还要求医务人员的医疗行为符合一定的条件。
1.行为违法，指医务人员在医疗活动中，违反法律规定及诊疗操作的技术常规和规范，未向患者履行说明、告知义务。医务人员没有履行说明义务的类型主要包括以下四种情形：
第一，未履行告知义务。这是违反告知义务的最基本形态。
第二，未履行充分告知义务。这种违反经常表现为：未告知治疗过程中的并发症、药物的毒副作用、手术中擅自扩大手术范围、手术后必要的复查等。审查医务人员是否尽到了充分告知义务，笔者认为应根据患者的需要来判断，如在医疗纠纷案件中，如果医方主张已向患者履行了说明义务，在其不能提供法定、完备的有效证据前提下，法院审查的标准应根据患者治疗的需要程度来判断，而且某种程度上应以患者的认可范围为依据。
第三，错误告知。医疗机构由于疏忽等原因，错误告知患者的病情、医疗方案的成功率、副作用等。
第四，迟延履行告知义务。这种情况经常导致患者失去治疗的最佳时机，患者的合理期待利益受到损害。比较典型的是，医疗机构迟延履行转诊告知义务。
第五，履行了告知义务，但未经同意而实施医疗行为。告知的目的是为了获得患者或者其监护人的同意，因此，医疗机构尽管履行了告知义务，但是没有获得患者或者其监护人的同意就实施医疗行为的，仍然有可能构成侵权行为。②
2、损害事实
指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实，主要包括财产损失、人身伤害和死亡、其他人格权遭到侵害以及精神
② 备注：摘自杨立新网 杨立新 袁雪石 2009年3月25日 论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任
损害等。损害事实作为确定责任的一个因素，是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，以损害赔偿为主要形式，而这种形式的适用是以损害的确定为前提的。
损害事实是侵权责任构成在一个重要要件。就医师违反说明义务而言，即使医师的医疗行为并无过失，发生了损害后，医师只要没有尽说明义务，就应该负赔偿责任：但如果没有发生医疗损害，医师没有履行说明义务的行为虽然也具有违法性，但因为没有损害而不成立侵权行为。
3、因果关系
侵权行为构成要件中的因果关系，是指违法行为与损害事实之间内的必然联系。医师未履行说明义务并不能单独构成对患者的侵权责任，该行为必须与患者遭受的损害后果具有因果关系，无论是直接的还是间接的。
4、主观过错
主观过错，是指行为人进行违法行为时的主观心理状态，分为故意和过失两种基本形态。一般来讲，医师违反告知义务都是一种过失行为，从本质上讲，是违反了对患者应尽的注意义务。笔者认为，在认定医生过失时，应根据医生的专业水平和患者的具体要求加以认定医生是否存在疏忽说明，是否存在过失。
就侵权责任所应承担的赔偿范围，按照我国民法的规定，对于侵权责任而言，损害赔偿责任不仅包括对财产损失的赔偿，也包括对人身损害的赔偿和精神损害的赔偿。医师违反说明义务对患者造成的损害，包括人身损害、精神损害和财产损失，赔偿的范围也应该从这三个方面进行考虑。
(二)合同责任
1．医患关系的法律定性
对医患关系的法律属性，学术界存在着很大的分歧，通说认为，医患关系是一种民事法律关系。医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医疗合同是医患关系的主要表现形式。但基于与患者关系密切的身体权、生命权、健康权等人身权利是金钱无法衡量的，所以在医疗服务合同中，法律对医务人员的要求较一般合同中当事人的要求较高，是高度的注意和避免义务。即我们可以认为医患之间是一种有别于一般合同关系、具有特殊人身关系的医疗服务合同关系。
2．以合同为基础的医务人员的说明义务
医疗合同的内容，主要表现为医患双方的权利义务。《民法通则》第84条规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。债务人的义务包括给付义务和附随义务，给付义务又分为主给付义务和从给付义务。据此，可以把医方的义务划分为主给付义务、从给付义务和附随义务。从给付义务中如为取得患者同意的说明义务、告知与劝告转诊义务，以及附随义务中的疗养指导义务等都属于医师的说明义务。另外，在诊疗义务（医方的主给付义务）阶段，患者病情的发展变化、必要的治疗内容、患者应当履行的配合方法、疗养方法、药品的服用法、愈后需要预防疾病的相关知识等均是医务人员应履行的法定告知义务。因此从义务划分来看，说明义务不仅是一种给付义务，也是一种附随义务。
3．违反说明义务的合同责任
医务人员的说明义务不仅仅是给付义务，也是一种付随义务，存在于合同缔结的各个阶段。按照合同责任的分类，违反给付义务构成违约责任，违反附随义务则分别构成缔约过失责任和后契约责任。因此，违反医师的说明义务，同样可能构成违约责任、缔约过失责任与后契约责任。
(1)违约责任
违约责任的构成要件有--
第一，有违约行为。按照合同义务的划分，医师的给付义务包括对患者的说明义务，医师违反该部分义务的行为即为“违约行为”。包括为取得患者同意就与医疗行为相关的一些内容对患者做出的说明，如准备采取的治疗措施和方法、该措施或方法可能出现的副作用及并发症等：以及在建议患者转诊时的说明等。
第二，没有免责事由。违约责任中，除法定的免责条件(不可抗力)外，合同当事人还可以约定其他免责事由，但按照《合同法》第53条规定，合同中造成人身伤害的的免责条款无效。因此在医疗服务合同中，双方不能自行约定伤害免责条款。因此，在医师违反说明义务而且没有法定的免责事由时，构成违约责任。
(2)缔约过失责任
违反合同缔结阶段的附随义务(先契约义务)构成缔约过失责任，缔约过失责任具有以下特征：第一，发生在缔约过程中；第二，缔约当事人违背了依据诚实信用原则应负的义务；第三，造成他人信赖利益的损失。在合同缔结前，按照诚实信用原则，医患双方在达成合意进行某一医疗行为前，医务人员应就有关事项对患者进行说明。如，在患者决定接受美容整形手术前，医师应对手术预期的效果、医师的经验(是否进行过该类型的手术、实际能力等)、患者如果接受手术需要注意的事项等进行说明，使患者对此有正确的认识，从而决定是否接受该医疗行为。医师的这种说明义务就属于附随义务中的“先契约义务”，违反该义务构成缔约过失责任。
(三)侵权责任与合同责任的竞合
从前面的分析中我们可以得知，当医师没有履行说明义务(或履行不完全)，而没有说明的医疗风险实际发生并对患者造成损害时，医师的行为不仅构成侵权责任，也可能构成违约责任。在这种情况下，患者如何选择请求权，就涉及到侵权责任与合同责任的竞合。侵权责任与合同责任的竞合，是指行为人实施的某一行为，符合侵权行为和合同行为的双重特征，从而在法律上导致侵权责任与合同责任的同时产生，由于这两种责任的性质不同，彼此不能吸收和同时并存，行为人最终只能就其实施的行为承担一个民事责任。在医师违反说明义务，给患者造成了损害后果时，不仅构成侵权责任，也符合合同责任的构成要件，从而产生了侵权责任与合同责任的竞合。我国的《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，在医师违反说明义务产生侵权责任与合同责任的竞合时，患者既可以以侵权为由提起侵权之诉，也可以违反合同义务为由提起违约之诉。受害人即患者可以根据自己的利益选择，追究医院的违约责任还是侵权责任。
在侵权责任与合同责任竞合的场合，受害人选择侵权之诉还是违约之诉，其结果是不同的。具体来讲，二者的区别主要表现在以下几个方面：
1．举证责任
按照我国法律的有关规定，在医疗侵权之诉中实行举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而如果受害人提出违约之诉，则须证明医方违反合同约定的事实、因违约而给自己造成损害的事实、损害的计算依据及损失的发生和医方的违约行为存在因果关系；而医方则必须证明自己没有过错。相比之下，患者提起违约之诉的举证责任要重一些，对于患者相对不利。
2．责任范围
依照民法理论，违约损害赔偿责任主要是赔偿财产损失，通常不包括对人身损害和精神损害的赔偿。而根据《侵权责任法》第16、19、22条之规定，侵权行为的损害赔偿责任包括对人身损害、精神损害和财产损失的赔偿，赔偿范围不仅包括直接损失，还包括间接损失。而违约责任的赔偿范围要受到“可预见性标准”的限制。因此从赔偿的角度看，侵权责任的赔偿范围远远大于违约责任。
3．受害人亲属是否享有损害赔偿请求权
按照合同法的规定，在违约之诉中，只有合同当事人可以享有赔偿请求权，受害人的亲属无权行使赔偿请求权；而在侵权法上，受害人的亲属则有权行使赔偿请求权，因此侵权之诉的请求权主体更宽泛。
4．诉讼时效
关于诉讼时效的计算，在我国，依照民法通则的规定，除了因“身体受到伤害要求赔偿”等特殊案件的诉讼时效为一年外，其他一般民事权利诉讼的时效均为二年。因此，单纯以医师违反说明义务为诉因时，诉讼时效为二年；而以医师违反说明义务造成的人身伤害为诉因，诉讼时效只有一年。
5．违反说明义务的请求权选择
由于侵权责任和违约责任在举证责任、责任范围、诉讼时效等方面的差异，权利人选择不同请求权，将产生不同的法律效果。按照《合同法》第122条规定，当事人有权选择诉讼事由。如何选择请求权，应由权利人综合各种因素进行比较。
首先，从诉讼时效进行考虑，侵权之诉为一年，违约之诉为二年。其次，应考虑赔偿金额，侵权责任的赔偿范围往往比违约责任要宽泛，不仅包括对财产损失的赔偿，还包括对人身伤害和精神损害的赔偿。③ 从举证责任来看，侵权之诉中患者的举证责任也比违约之诉轻。赔偿标准及项目上，侵权损害赔偿责任不仅包括人身损害赔偿，还包括精神损害抚慰金的赔偿。 如果选择违约赔偿责任，就意味着不能请求精神损害赔偿。因此，一般情况下，选择侵权之诉较违约之诉有利于保护患者的权益，而在实际过程中，患者也是更多的选择侵权之诉维护自身利益。
