《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。但我国合同法对于预期违约制度的规定较为笼统与抽象、概括，技术上的操作性不强，致使审判实践中容易出现认识上的混乱与误区。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。。 

一、预期违约制度的起源及由来

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。
 二、预期违约制度-基本特征

预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。它具有以下基本特征：

1、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

2、预期违约的救济方式不同于实际违约。实际违约包括了“拒绝履行行，则预期违约转化为实际违约，受害方可以实际违约而请求各种不同的救济方式。

3、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。

4、预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。

三、预期违约的两种形式即构成要件

〈一〉明示毁约：是指合同的一方当事人无正当理由明确地肯定地自愿地无条件地向对方当事人提出他将在合同履行期限到来时不履行合同。它的判断标准比较明确易见，即主要是基于当事人一方的意思表示，这样的意思表示是比较容易捕获的，在审判实践中也较易操作，它的成立具备以下要件： 

1、明示毁约发生在合同生效后至合同履行期届满之前这段时间内，合同生效前，当事人双方处在要约与新要约过程中，只要没有承诺，则不对对方产生合同的权利义务，因此不存在违约之说；而合同生效履行期届满后，如一方违约则是实际违约，并非预期违约。

2、明示毁约必须是明确地肯定向对方当事人表达将不履行合同主要义务的意愿，这种意愿不是含糊不清的，是不附任何条件的最终的意愿，也不是双方在合同履行过程中对双方利益的谈判协商调整变化。

3、明示毁约必须是向对方表示不履行合同的主要义务，如果一方当事人仅仅向对方表示将不履行合同中的次要义务而会履行合同的主要义务的话，则不会妨害合同设立的根本目的的实现，因而不构成明示毁约。

4、明示毁约的成立须无正当理由，即合同的一方当事人作出毁约的表示须无合法的抗辩理由，如不可抗力、合同因重大误解或显失公平使其具有撤销权、合法享有合同的解除权等等，如因这些原因致使合同不能履行，则不构成明示毁约。

〈二〉默示毁约：行为对债权人期待债权的侵害不象明示毁约那样明确肯定，因而在实践中也更难于把握与操作。因此，明晰默示毁约的构成要件，解决默示毁约操作的笼统性及简单性是非常必要的。

默示毁约的构成要件是：1、合同的一方当事人因对方的行为表示而预见到对方在履行期限到来时将不能履行合同的主要义务，在这里默示毁约方没有象明示毁约者那样明确肯定地表示他将毁约或拒绝履行合同义务，尽管如此，根据其行为和能力的状况可以预见他将不能履约，使对方的期待债权不能实现，故而亦构成违约。2、债权人对对方不能履约的行为表现证明不能履约须有充足确切的证据。这种预见具有强烈的主观因素，因此要防止主观臆断默示毁约、滥用默示毁约违约责任追究的情况发生，必须要确立科学的客观的判断标准。 

可从以下几方面确定：1、对方履行义务的能力有严重缺陷，如债务人经营不善或多次交易失信，或遭受意外损失，已出现严重亏损，影响其清偿能力；2、合同订立后，债务人的信用有严重缺陷，其虽有足够的经济能力清偿债务，但其故意转移财产，不行使到期债权，逃避债务，或有其他欺诈行为使得债权人足以对其的信赖产生动摇；3、债务人没有按照合同的规定从事履约的各项准备工作或将合同的标的物与他方重新签订合同导致履约不能，等等。在实践中要求我们必须以确凿的证据来确认是否构成默示毁约，应根据证据的合法性、真实性与关联性的原则严格加以确认，从而能够根据默示毁约制度有效保障当事人的合法权益，又防止该制度被滥用。

四、预期违约的救济

1.明示预期违约的救济 

根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：

（1）起诉。预期违约成立，相对方而取得诉讼。

（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。

（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。

（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。

2.默示预期违约。

默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：

（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。

（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。

（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。

五、预期违约制度-法律适用

《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。

这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院起诉，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。

预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约。

《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》68条规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。

（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。

（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。

（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。 

六．我国现行《合同法》预期违约制度-缺陷完善

我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。 但是，我国合同法也有一定的缺陷。

首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。 

根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：

（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；

（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；

（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。

当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”