为了充分保护中小股东的权利，我国2005年新修订的《公司法》第152条明确规定了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种民事诉讼制度 ，它是一种典型的救济诉讼制度。 随着公司法的实施，股东派生诉讼纠纷亦呈增加趋势。对于董事、监事、高级管理人员侵犯公司利益情形下的股东派生诉讼实务中争议不大，但对于公司法第152条第3款规定的“他人”侵犯公司权益情形下的股东派生诉讼，理论界认识不一，实务界观点各异，由此增加了法院审判实践中该类案件审理的难度。基于此，笔者拟对此予以重点研究。
一、问题的提出
我国《公司法》第152条第3款规定，他人侵犯公司合法权益给公司造成损失而公司怠于追究其责任时，股东可以以自己的名义依法提起派生诉讼。然而，如何理解该条中的“他人”，前置程序如何进行及其法律效率如何，司法实务界和理论界争议很大。实务中曾发生这样一起案件：大方公司以国有土地使用权等作价出资成立了桥机公司，但一直未办理过户手续。桥机公司的其他股东向董事会和监事会递交了敦促函，要求起诉大方公司以追究其出资责任。桥机公司的董事会和监事会自收到请求之日起30日内没有提起诉讼，于是其他股东就对大方公司提起了派生诉讼。在诉讼中，下列问题成为各方争执的焦点：一是公司的发起人是否属于“他人”的范畴，诉讼对象是否仅限于他人对公司应承担的侵权责任，抑或是亦包括违约责任；二是在他人侵犯公司权益情形下，股东起诉的前置程序是否是先向董事会提出请求，在被拒绝或董事会逾期未起诉时，还需再向监事会提出请求，只有在监事会也拒绝或逾期未起诉时，股东才可提起派生诉讼。对这些问题的解答直接决定法院对该类案件的受理和审判，故研究意义重大。
二、对公司法第152条中“他人”的理解
关于公司法第152条第3款中的“他人”，理论界争议很大。笔者认为公司法第152条中的“他人”应做广义解释，不仅包括股东、发起人等内部人，而且还包括对公司负有侵权之债和合同之债的外部人。从解释论的角度看，我国公司法第152条并没有对“他人”做出限制，对于他人的侵害行为也仅仅限定为“侵犯公司合法权益，给公司造成损失”。而侵权行为和不当的合同行为以及行政主体的具体行政行为都可能侵犯公司的合法权益。因此，我们对“他人”的理解不能太狭隘，否则有违股东派生诉讼的立法初衷。我国公司法在2005年修订的过程中从最初的排除“他人”到最后包括“他人”这一拓展被告范围的变化也正说明立法者保护中小股东利益的立法意图。因此，此处的“他人”应做广义解释。我国司法实务中基本上亦持此种观点。譬如《最高人民法院公报》2009年第6期公布的最高人民法院（2008）民二终字第123号民事调解书就持此种观点，在该案中，公司怠于追究债务人的违约责任以及怠于行使合同解除权时，股东可以依法提起派生诉讼。
三、前置程序的履行与豁免
在“他人”侵犯公司权益的情形下，如何履行“穷尽公司内部救济”的前置程序是一个颇受争议的问题。我们认为，在他人侵犯公司权益时，只需敦请董事会起诉，在董事会拒绝或逾期未起诉时，股东就可以自己名义起诉，无需再向监事会请求。主要理由有二：其一，起诉与应诉本属于公司经营事务范畴，董事会作为公司的经营管理机构，是否诉讼属于董事会的职权范畴。因此，只需向董事会请求即可。其二，如果还需再向监事会请求并等待其是否起诉的话，将会大大延缓诉讼的提起，给股东增加太多的诉讼障碍，也不利于公司利益的维护。在我国原本就很厌诉的法律文化背景下，如若再给股东诉讼设置过多的障碍，则不利于股东派生诉讼制度保护中小股东利益这一功能的发挥。另外我国刚刚引进股东派生诉讼制度，从鼓励诉讼的目的出发，不宜给股东起诉设置太多的障碍，董事会应为股东请求的对象，不应设置双重请求。司法实践中，一些地方法院也基本持此种观点，如山东省高级人民法院2006年12月26日公布实施的《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第77条第2款规定，股东对“他人”起诉的，应事先向董事会或不设董事会的有限公司的执行董事提出书面请求，否则人民法院不予受理。
当然，基于公司法第152条第1款“交错征求公司诉讼意思以避嫌疑”的立法思想，当董事与“他人”共同侵犯公司利益时，则应当向监事会或者不设监事会的有限公司的监事履行前置程序。
当他人与董事、监事共同侵犯公司权益或者董事会和监事会都受侵犯之人控制时，此种情形下该如何履行前置程序？对此，公司法没有规定。公司法目前只规定了一种豁免情形，即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东可直接起诉，无需履行前置程序。这种情形主要包含以下几种情况：公司财产将被法院作为其他人的财产而强制执行，需立即提起确权之诉；被告转移、隐匿或损毁财产；公司的债权将超过诉讼时效等。在这些情形下，由于时间上的紧迫性，出于对公司利益的保护，法律豁免了股东的前置请求。
除了上述紧急情形外，我们认为还有一种情形应该豁免前置程序，这就是董事、监事与他人共同侵犯公司权益或董事、监事均受侵犯公司利益之人的实际控制。对此，我们称之为没有请求必要的情形。公司法设置前置程序的目的在于贯彻“穷尽公司内部救济”原则以维护公司的法人独立性，而此种情形下，董事会和监事会的成员都侵犯了公司权益或者虽未侵犯公司权益但已受侵害人的实际控制。简言之，董事会和监事会都已丧失了表达公司意志的纯洁性和独立性。此时向股东会请求也不合适，因股东会从召集到最终做出决议需要持续一段时间而且成本很高。可见，在此种情形下，若再履行前置程序只会增加社会负担，对公司也无任何实益。因此，当出现没有请求必要的情形时，也应当豁免股东派生诉讼的前置程序。
四、前置程序的效力及其法官的裁判思路
前置程序是股东提起派生诉讼的必经程序，股东在提起派生诉讼前必须履行这一法定程序，除非获得豁免。因此，股东在依法履行前置程序后也就相应取得了派生诉权，获得了起诉的法律正当性。
当股东没有履行前置程序或前置程序存在履行瑕疵时，将会产生什么样的效力？在回答这一问题之前，须先解决一个前置性的问题：前置程序应当作为立案标准还是作为裁判标准。笔者认为，在立案阶段只需进行形式审查，即审查起诉股东是否履行了前置请求或是否存在豁免，只需审查是否拥有相关的证据资料及其是否完备即可。至于前置程序是否真实，是否存在瑕疵以及是否真的存在豁免事由则无需审查，这些问题留待审理过程中查证确认。形式审查既可防止股东滥用诉权，又可避免过严的实质审查把大量的派生诉讼挡在法院门外。此外，由于法院尚未开庭审理，仅凭简单的证据资料就不予受理也有失公允。经过初步的形式审查后，若发现没有履行前置程序或前置程序存在明显瑕疵，则法院应裁定不予受理。在庭审中，法院需对前置程序进行实质审查，因为前置程序是否履行是股东派生诉讼这一特殊诉讼程序正当进行的法定前提，同时前置程序也关涉到原告的诉讼资格是否适格的问题。因此，法院应根据原被告以及其他诉讼当事人提供的证据来认定前置程序的履行状况，并据此决定诉讼的进程。若原告股东已全面履行了前置程序，则应继续审理；若前置程序存在瑕疵，原则上不再继续审理，法院应作出相应的裁判。
在前置程序存在瑕疵时，是驳回起诉还是驳回原告股东的诉讼请求呢？此时应裁定驳回起诉，原因有二：一是，原告股东是否按照公司法的规定履行前置程序以及是否存在前置豁免情形属于程序问题。根据基本的诉讼法原理，驳回起诉属于法院对程序问题的处理，而驳回诉讼请求则属于对实体问题的处理。二是，若判决驳回诉讼请求，则可能侵害公司和其他股东的利益。因为一旦其诉讼请求被驳回，即意味着其实体利益被否定，而实体利益原本是属于公司的，同时也间接归属于全体股东。根据基本的诉讼法理，一旦判决驳回诉讼请求，原则上就不得以同一事实和理由再行起诉，从某种意义上讲，公司和其他股东的诉权将可能因原告股东在前置程序履行时的故意或过失而丧失。这显然对公司和其他股东都是非常不公平的，这也有违股东派生诉讼制度的立法初衷。综上，法院在审理中若发现前置程序存在瑕疵时，应裁定驳回原告股东的起诉。
