我国《民事诉讼法》对于民事司法鉴定程序方面的规定过于简单,而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二十八条认可了当事人自行委托鉴定的司法鉴定启动方式,但未规定人民法院对其必要的审查义务,笔者认为应当修改《民事诉讼法》或制定《证据法》,完善民事司法鉴定程序规定,加强人民法院对司法鉴定程序启动的审核责任,防止盲目鉴定和过多重复鉴定情况的发生。
一、对民事司法鉴定启动程序的相关规定及司法实践中的惯常做法
我国法律和司法解释区分不同情况对民事司法鉴定规定了三种启动方式:一是人民法院依职权启动,即《民事诉讼法》第七十二条 “人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”之规定。二是当事人申请鉴定,经人民法院准许启动,即《证据规定》第二十五条“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”和第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定”的规定。三是当事人自主委托鉴定,即《证据规定》第二十八条 “一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应当准许”的规定,本规定赋予了当事人自主启动司法鉴定程序的权利。
《证据规定》第二十八条所认可的当事人自主启动鉴定程序在司法实践中的惯常做法是:1、进入诉讼程序之前,当事人对自己的伤情、伤残等鉴定事项自主委托社会鉴定机构做出鉴定结论,以此做为证据提起诉讼。2、进入诉讼阶段后,如果对方当事人不对该自主委托的鉴定结论提出异议或虽提出异议但未提出重新鉴定申请的,法院即对其效力予以认定;如果对方当事人对该鉴定结论提出重新鉴定申请,法庭遂中止审理,启动重新鉴定程序;3、启动重新鉴定程序后,人民法院在委托鉴定机构方面采取当事人协商为主法院随机确定为辅的办法进行。
二、民诉法关于民事司法鉴定程序启动的规定存在的问题及当事人自主启动司法鉴定程序的缺陷
关于民事司法鉴定程序的启动,两大法系虽然在原则上规定只能由当事人启动,但做法并不完全相同。大陆法系国家的诉讼理论将鉴定人定位于“法官的科学辅助人”,以弥补法官对特定事实认识能力的不足,鉴定人由法院委托并对法院负责,规定当事人申请鉴定必须经过法院同意。而英美法系国家则规定由当事人自主委托鉴定,鉴定基本上由当事人主导,而不掺入法院的意志,即无论是鉴定的启动还是决定,原则上均属于“当事人做主”。以美国为例,美国所实行的是一种当事人委托鉴定制度,鉴定人是由当事人决定予以聘请或者选任的。
笔者认为我国现行法律和司法解释对于民事司法鉴定程序启动的规定存在两方面的问题或缺陷:
一是《民事诉讼法》对于司法鉴定程序的规定过于简单,且未对当事人申请或自主启动司法鉴定程序作出规定。《民事诉讼法》作为我国规范民事诉讼的基本大法,对于司法鉴定的程序问题只用了一个法条(第七十二条)作出规定,而且只规定了人民法院依职权启动的情形,对当事人启动模式未作任何规定,是一大缺陷。
二是《证据规定》在司法鉴定问题上作了补充,规定了诉讼中当事人申请启动司法鉴定程序问题,并对当事人的自主启动鉴定模式予以认可。但笔者认为《证据规定》虽认可了当事人自主启动司法鉴定程序的模式,但对人民法院对于这种模式下作出的鉴定结论的必要性审查未作出规定,亦存在不足。因为当事人自主委托鉴定自身存在诸多缺陷:
1.当事人自主委托鉴定,与鉴定人的诉讼地位直接冲突,难以确保鉴定人的中立性。相对于鉴定人的专业水准而言,作为“外行”的法官对鉴定人具有相当的依赖性,鉴定人出具的鉴定结论也往往成为左右法官裁判的关键因素。在理论上,鉴定人应该是辅助法官的“仆人”,但事实上,鉴定人往往成为左右法官裁判的“主人”,正是由于鉴定人扮演着如此重要的角色,所以大陆法系国家就特别强调鉴定人的中立性、公正性并通过宣誓、回避制度等予以保障。而在英美法系国家,鉴定人由当事人聘任或选任,因而鉴定人所做的工作目的是为当事人的利益服务的,在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时,鉴定人通常会自觉或不自觉地显现一定的倾向性,由于鉴定人缺乏中立性、公正性,使其鉴定结论的内容和结果与受雇佣的报酬直接挂钩,因此在社会上引起不少的非议,美国的律师也感叹到:“金钱可以买到最好的专家证人,而最好的专家证人可能帮助你打赢官司!”目前我国司法鉴定体制将司法鉴定机构社会化,当事人自主委托的鉴定一样存在上述问题。一方面,鉴定人直接为当事人服务并对其负责,成为当事人的助手进而丧失其应有的中立性,使鉴定目的难以实现;另一方面,由于缺乏有效监督制约机制,社会鉴定机构风险意识低,再加上受利益驱动,出具的鉴定结论准确性差、随意性大,瑕疵鉴定比较多。
2.当事人自主委托鉴定方式难以确保鉴定结论的客观真实性,不利于法官发现案件事实。在民事诉讼中,当事人双方存在着直接的利益冲突,从而构成了他们之间的意见无法取得一致的基础,当事人自主委托鉴定方式无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院作为裁判的依据。当事人自主“多头”委托鉴定非但难以达到补充法官认识不足的目的,反而可能使法官无所适从,不利于事实认定。
3.当事人自主委托鉴定方式违背当事人诉讼地位平等原则,并可能把由法院委托鉴定的鉴定启动方式“架空”。《证据规定》第二十八条一方面默许一方当事人可以“先发制人”,自主委托鉴定;另一方面对另一方当事人启动重新鉴定则规定了苛刻的条件,不但要求另一方当事人有“足以反驳”的证据,而且还要求当事人向法院提出申请,经法院同意后才能启动重新鉴定。根据当事人诉讼地位平等原则,既然法律默许当事人一方可以自主委托鉴定,则也应当赋予另一方当事人自主另行委托鉴定的权利,而不可“厚此薄彼”区别对待,《证据规定》第二十八条显然有违背此基本原则。司法实践中,当事人往往会故意绕开法院而自主委托鉴定,如此一来,当事人自主委托鉴定成为一种“常态”,而法院委托鉴定将成为例外并完全可能被“闲置”,显然违背立法者的初衷。
4.《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项将“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”情形作为当事人可以申请再审的十三种情形之一,而最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第三项则将“原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验,推翻原结论的证据”明确为当事人可以申请再审的“新的证据”。如此一来,由于当事人自主委托鉴定属于单方行为,难以确保鉴定质量,对方当事人在原审质证时无异议(往往与当事人对鉴定内容的认知能力有关),但在庭审结束后,很容易提出重新鉴定并且改变原鉴定结论的概率比较高,势必导致审判监督程序的轻易启动,进而有损裁判的既判力。
三、对当事人自主启动民事司法鉴定程序的必要性审查及重构
鉴于我国民事司法鉴定程序启动存在的问题和缺陷,笔者认为应当通过立法完善对鉴定程序的规定,并加强人民法院在司法鉴定程序启动上的审查责任。
(一)修改《民事诉讼法》或制定《证据法》,从鉴定程序的启动、鉴定结论的认定和使用、重新鉴定的启动等方面对民事司法鉴定程序进行完善。
虽然当事人自主申请司法鉴定存在诸多缺陷,但笔者认为通过对其加强审查,仍然可以将其作为司法鉴定程序启动的方式之一。对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,人民法院应当从以下几个方面进行审核:①鉴定材料和鉴定对象是否符合鉴定要求,是否具备鉴定条件;②鉴定手段、方法是否科学、鉴定过程是否规范;③鉴定意见及其分析所依据的事实是否客观全面,特征的解释是否合理,适用的标准是否准确,分析说明是否符合逻辑,鉴定结论的推论是否符合科学规范。经审核后的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应当准许。针对当事人自行委托所做出的鉴定结论,人民法院应当进行技术审核,这样做有两个好处:一是经技术审核后,对有缺陷的鉴定结论,可以提请由原鉴定机构做出补充鉴定,既缩短了诉讼时间,又降低了诉讼成本。二是经技术审核后,提出书面审核意见,为法官准确使用鉴定结论,消除技术盲点提供有力支持。
(二)在法律未作修改情况下,人民法院对司法鉴定程序的启动应当进行必要性审查。为了防止盲目鉴定,重复鉴定等情况发生,人民法院在启动司法鉴定程序前要把握好启动司法鉴定“三关”的审查。
1.首先应该审查启动司法鉴定程序是否具有必要性。对一些无需专门技术鉴定即可判断的常识性问题,如对于民事案件中处于植物生存状况的严重颅脑损伤当事人,或者周围群众公认的智力残疾的当事人,可以迳行认定部分或者民事行为能力,不必启动司法鉴定程序确定有无民事行为能力。对一些通过现场勘验或司法调查即能解决的问题,同样不必启动司法鉴定程序,如某工程坝体宽度与高度多少,是否符合国家规定的设计规范,只要通过实地测量,查对标准即可确定,这些不需要进行司法鉴定的事项进入鉴定程序,不仅浪费人力、物力,而且会延长案件审理时间。
2.应该审查该鉴定内容是否具有可行性,例如对室内装修的评估,必须是室内装修仍然存在,或者虽然拆除,但当事人对相关装饰物品规格、材质一致认同,鉴定才能进行。
3.应该审查申请鉴定的事项是否具有全面性。如审理建设工程施工合同纠纷案件时,常有“是否存在质量问题”,“造成质量问题的原因”、“是否是使用不当”、“如何修复”及“评估维修方案的费用”等四、五个委托项目,此类案在启动司法鉴定程序前,要认真提出一揽子委托事项,一起委托,如果鉴定完成了一个再申请鉴定另一个,时间往往会拖得很长,不利于案件的及时审结。