论文提要：

由于恐龙蛋化石在我国发现的时间不长，对其保护的相关法律体系并不完整，存在的突出问题，一是保护恐龙蛋化石的基本前提——恐龙蛋化石的定性问题没有解决；二是保护的层次比较低，当前主要依靠部门立法和地方立法，没有效力更高的法律法规作出规定；三是不同规范性文件存在交叉打架现象，不同规定之间缺少协调与配合，致使执法人员无所适从。保护体系的不完善引发了盗掘恐龙蛋化石案件审理的疑难问题，诸如恐龙蛋化石的归属定性、真伪及价值鉴定、关联行为的罪数问题和对刑法第三百二十八条的理解与适用等。要解决这些问题，应当从以下几方面入手：第一，通过立法明确恐龙蛋化石的归属定性；第二，设立恐龙蛋化石的真假及价值的权威鉴定机构，设定科学的鉴定程序和标准；第三，对与盗掘恐龙蛋化石行为相关联的多个行为的定性问题，如果依据基本刑法理论不能解决的，应当通过立法予以明确；第四，仅以“多次”盗掘作为盗掘恐龙蛋化石犯罪（盗掘古脊椎动物化石罪）的加重处罚情节不够科学严谨，应当结合盗掘的数量和所盗掘恐龙蛋化石的价值综合考量。

以下正文：

1993年，河南省西峡县境内发现了1.5亿年前的恐龙蛋化石群，为我国的地质研究、古生物研究、文物研究、古环境研究和古生态研究等领域都提供了极其丰富、极其宝贵的资料，该保护区已发现的恐龙蛋化石有7科9属18种，分别占我国总数的二分之一、世界总数的三分之一。西峡县恐龙蛋化石具有以下特征：（1）分布面积广, 埋藏范围近1, 000km 2, 举世罕见；（2）分布层位多, 在白垩纪晚期地层几个岩性组中都有分布 ；（3）类型多样, 根据蛋形态及蛋壳结构的不同可划分为十几个种类 ,　巨大的橄榄形蛋化石在国内外为首次记录、；（4）保存有遗传信息 , 首次在蛋化石中发现古DNA、古基因片段及胚胎化石、。因其数量、类型、密集度、保存程度等都优于其他地方，故有较高的旅游和科研价值，被称为继秦始皇兵马俑之后的“世界第九大奇迹”。但因恐龙蛋化石极具科学价值而被当地农民及大批文物贩子盗挖、贩卖、走私到了疯狂的地步，盗掘、走私风潮使包括含胚胎的蛋化石在内的大量恐龙蛋化石流失境外,相当多的恐龙蛋化石产地和层位不清,失去了科学价值　。10多年来，当地政府打击盗掘、贩卖、走私行为的活动一刻也没有停止过。然而，由于此前恐龙蛋化石在我国虽有发现但并不多，对恐龙蛋化石保护的法律和政策几乎是空白，正是由于当地政府的努力以及一些专家的呼吁才从无到有逐步有了恐龙蛋化石保护方面的政策和法律规定，但这些规定并不尽完善。在打击盗掘行为司法实践中，甚至以西峡县在对盗掘行为刑事打击上的做法作为其他地方的参照（1999年3月12日国土资源部地质环境司下发的对湖北省地矿厅《关于恐龙蛋化石归属问题的复函》【国土资环发（1999）07号】）（以下简称《复函》）。因此在对盗掘恐龙蛋化石行为进行打击的过程中出现了一些亟待解决的疑难问题。本文试就这些问题进行粗浅研究，以期对完善相关法律规定、统一法律适用的认识、建立恐龙蛋化石保护体系有所裨益。

一、涉及恐龙蛋化石犯罪案件审理情况调查与分析——存在的问题

恐龙蛋化石发现以来，xxx法院自1995年至今共审理涉及恐龙蛋化石犯罪案件11件，具体情况见《审理情况统计表》。

（一）涉及恐龙蛋化石犯罪案件呈现的特点

1.涉案恐龙蛋化石数量较大，仅此11案，涉案恐龙蛋化石数量就达369枚，且近年案件数量有上升趋势。

2.在该县发生的涉及恐龙蛋化石案件，盗掘案件比重较大，共有7案，占64%。

3.随着保护制度的演变，对犯罪行为的定性在不同时期有所不同，如盗掘行为由原来的投机倒把罪到后来的盗掘古脊椎动物化石罪；倒卖行为由原来的投机倒把罪到后来的倒卖文物罪。

1995年以来xxx法院涉及恐龙蛋化石刑事案件审理情况统计表

年 份	被告人	行 为	数量	定 性	适 用 法 律	刑 期
1995年	李 某	盗掘、倒卖	23枚	投机倒把罪	老《刑法》第117、118条	有期徒刑3年
	张某、刘某、张某	倒 卖	156枚	投机倒把罪	同上	分别被判处有期选型6年、6年、4年
1998年	任 某	倒 卖	156枚	倒卖文物罪（与上一案为同案）	97《刑法》第326条	有期徒刑3年
2002年	贾某、胡某、任某献、杨某、谭景华、马某、刘某	非法制造、买卖爆炸物品和盗掘	12枚	贾：非法制造、买卖危险物质罪；谭：非法制造危险物质罪；马、刘：非法买卖危险物质罪；任、杨：盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第125、328条	贾：有期徒刑12年；胡：有期徒刑10年；谭：有期徒刑3年；刘：有期徒刑1年6个月；马、任、杨：有期徒刑各2年
2005年	马某榜、马某照、贾 某	盗 掘	30枚	盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第328条	各判处有期徒刑3年
2007年	彭某、刘某彦、刘某生、周某、胡某	盗 掘	96枚	盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第328条第一款第1、3项	胡：有期徒刑10年6个月；其他四人各判处有期徒刑10年
	周 某	收 购	8枚	倒卖文物罪	97《刑法》第326条	有期徒刑7个月
	王 某	出 售	29枚	倒卖文物罪	97《刑法》第326条	有期徒刑1年
2008年	曹 某	盗 掘	4枚	盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第328条	有期徒刑3年，缓刑4年
	贾某、别某	盗 掘	11枚	盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第328条	各判处有期徒刑3年，缓刑3年
	薛 某	盗 掘	未遂	盗掘古脊椎动物化石罪	97《刑法》第328条	有期徒刑2年，缓刑3年

4.犯罪行为人的盗掘行为往往交织着其他行为，如为盗掘而制造、买卖爆炸物品行为，盗掘后的出售行为等。

5.由量刑可以看出，当地对涉及恐龙蛋化石犯罪行为的打击力度较大。

6.由于属于比较特殊的案件，相关法律体系不够完善，亦无其他地方的经验可以借鉴，因此案件在审理后，被告人上诉较少，即使上诉，上级法院也均维持原判。

（二）盗掘恐龙蛋化石犯罪案件审理中亟待解决的问题

1.恐龙蛋化石是否属于古脊椎动物化石存在争议。如xxx法院在1997年《刑法》修改后所审理案件的被告人和辩护人均提出恐龙蛋化石不属于古脊椎动物化石的辩护意见。

2.恐龙蛋化石的真伪和价值鉴定缺乏权威性和科学性。对恐龙蛋化石的真伪和价值大小必须通过权威鉴定方能确定，然而当前并未规定权威鉴定机构，亦无鉴定程序规定。司法实践中有的让文物部门进行鉴定，有的让地矿部门鉴定，而且此类鉴定大多仅限于眼观察，缺乏组织细胞学鉴定，因此鉴定结果缺乏权威性和科学性，很难得到被告人的认同。

3.在对与盗掘恐龙蛋化石相关联行为的定性上存在争议。主要是为盗掘恐龙蛋化石制造、买卖爆炸物品的行为和盗掘后的变卖、走私行为。如xxx法院2002年审理的贾某等七被告一案，在对几位被告行为的定性上就产生了分歧意见，有法官认为盗掘行为和买卖爆炸物品行为分别构罪，应当数罪并罚；有的法官认为构盗掘行为与买卖爆炸物品行为是目的和手段的关系，符合牵连犯罪特征，应择一重罪处罚。

4.对《刑法》第三百二十八条中关于加重处罚情节规定的理解存在分歧。一是对第一项规定的“全国重点文物保护单位”和“省级文物保护单位”是否必须同时具备，以及西峡县恐龙蛋埋藏区的“国家级自然保护区”和“省级文物保护单位”身份是否符合该项规定情形存在分歧。二是对第三项“多次”盗掘规定的理解存有争议。如xxx法院2007年审理的彭某等五被告一案就存在这两方面的分歧。

二、恐龙蛋化石保护制度的逐步建立、演变及存在的缺陷——产生问题的根源

西峡县在发现恐龙蛋化石后，当地政府及一些专家即呼吁对其进行保护，经过十几年的努力，从下到上、从无到有逐步制定了一系列旨在保护恐龙蛋化石或与之相关的规定，这些规定虽经演变但仍然存在缺陷。

（一）关于恐龙蛋化石定性问题的相关规定

1.将恐龙蛋化石定性为文物的规范性文件。（1）1993年10月27日，河南省文物局《关于确定恐龙蛋化石文物级别等问题的函》（豫文物字（1993）第140号文）。该复函确定：①恐龙蛋化石应属国家保护的文物；②比较完整的恐龙蛋化石应定为三级以上文物（珍贵文物），确认工作由河南省文物局鉴定组进行；③对于私自盗掘恐龙蛋化石的行为，以盗窃罪论处，走私完整恐龙蛋化石出口的，以盗运珍贵文物出口罪论处，走私不属于珍贵文物恐龙蛋化石（指有残损的）出口的，以走私罪论处。（2）1993年12月16日，国家文物局（93）文物字第1122号文。该文确定：①恐龙蛋化石应属于国家文物保护范围；②同意比较完整的恐龙蛋化石可暂定为三级以上文物；③对于一些稀有种类的恐龙蛋化石可专门组织鉴定级别。

2. 将恐龙蛋化石定性为古脊椎动物化石的规范性文件。（1）1999年3月12日，国土资源部地质环境司下发的对湖北省地矿厅《复函》，该复函确定：①恐龙蛋化石属古脊椎动物化石类；②湖北省郧县恐龙蛋化石的盗掘、倒卖、走私的性质与河南省西峡县恐龙蛋化石盗掘、倒卖、走私活动完全相同，对其处理可参照河南省西峡县的做法；③盗掘、倒卖、走私恐龙蛋化石的犯罪可按照《中华人民共和国文物保护法》第三十一条的规定比照三级文物依法追究刑事责任。（2） 2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》规定“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。

（二）关于对河南省西峡县恐龙蛋化石群进行专门保护及与之相关的规定

1.关于建立恐龙蛋化石群自然保护区的规定。（1）2000年12月30日，河南省人民政府《关于建立河南南阳市恐龙蛋化石群省级古生物遗迹自然保护区的批复》确定：①同意建立河南省南阳恐龙蛋化石群省级古生物遗迹自然保护区；②自然保护区主管部门为河南省国土资源厅。（2）2003年6月6日，国务院办公厅《关于发布河北省衡水湖等29处新建国家级自然保护区的通知》（国办发〔2003〕54号）确定建立南阳恐龙蛋化石群国家级自然保护区。

2.关于确定恐龙蛋化石埋藏区为文物保护单位的规定。2004年8月6日，河南省人民政府《关于调整我省全国重点文物保护单位省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》（豫政文(2004)151号）和河南省建设厅文物管理局的（豫文物(2004)330号）文件将西峡县恐龙蛋化石出土埋藏区确定为省级文物保护单位。

3.与恐龙蛋化石管理有关的规定。（1）国土资源部于2002年7月29日发布、当年10月1日施行的《古生物化石管理办法》确定：①国土资源部主管全国古生物化石的管理和监督工作；②重点保护的古生物化石名录，由国土资源部制定并发布。（2）文化部2006年8月7日公布实施的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》确定：①国务院文物行政部门主管全国古人类化石和古脊椎动物化石的保护和管理工作；②古人类化石和古脊椎动物化石地点以及遗迹地点，纳入不可移动文物的保护和管理体系，并根据其价值，报请核定公布为各级文物保护单位。

（三）当前保护体系存在的缺陷

虽然从无到有制定了一些保护恐龙蛋化石或与之相关的规定，但由上述规定可以看出，保护体系并不完整，而且不同规定相互冲突，不但未能有效起到保护作用，而且为打击盗掘恐龙蛋化石等犯罪活动带来了法律适用上的不便。这也是案件审理中产生争议和疑难问题的根源。保护体系存在的问题主要是：

1.保护层次较低。目前对恐龙蛋化石的定性以及保护主要依靠部门立法或地方立法,没有效力较高的法律法规作出规定。如对恐龙蛋化石的属性开始定为文物，之后定为古脊椎动物化石，但对其进行定性的规范性文件效力并不高，将恐龙蛋化石定性为古脊椎动物化石的规范性文件只是国土资源部地质环境司下发的《复函》。

2. 主管部门（执法主体）不明确。各法律文件交叉打架的现象很严重, 不同规定之间缺少协调与配合,导致执法人员无所适从, 根据不同的法律文件依据, 得出的结论就不同,执法效果大相径庭。根据现有规定，恐龙蛋化石的主管部门无法确定。如国土资源部制定的《古生物化石管理办法》规定“国土资源部主管全国古生物化石的管理和监督工作”，而文化部的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》规定“国务院文物行政部门主管全国古人类化石和古脊椎动物化石的保护和管理工作”；同时，西峡县的恐龙蛋化石遗迹地既是国家级自然保护区，又被确定为省级重点文物保护单位。因此根据不同的规定，就会有不同的主管部门，有时可能都来管辖,有时则可能都不管。对同一对象有不同的管理主体、不同的管理法规, 容易产生混乱和矛盾。

3.恐龙蛋化石群“身份”不一。西峡县的恐龙蛋化石群被确定为国家级自然保护区，同时埋藏区又被确定为省级文物保护单位，不同的“身份”带来的是对法律适用上的困惑。如导致审判实践中对《刑法》第三百八十二条第一项的理解适用产生了严重分歧。

三、恐龙蛋化石保护体系的完善——立法建议与司法对策

基于西峡县恐龙蛋化石群的规模、化石的含量以及当地盗掘恐龙蛋化石案件的典型代表性，要对恐龙蛋化石进行科学有效的保护，需借鉴西峡县的保护经验，建立完善科学的保护体系。

（一）通过立法在法律层面上对恐龙蛋化石的古脊椎动物化石“身份”予以明确

恐龙蛋化石的定性问题是对恐龙蛋化石如何进行保护以及对盗掘恐龙蛋化石行为进行定性的前提。恐龙蛋化石是否是古脊椎动物化石一直存在争议。一种观点认为，恐龙蛋化石是古脊椎动物恐龙下的蛋所形成的卵化石，与恐龙肢体化石是有区别的，恐龙肢体化石属古脊椎动物化石，属刑法保护范围，而其蛋化石不属于纯粹意义上的古脊椎动物化石。另一种观点认为，“古脊椎动物化石若按实体化石和遗迹化石划分,其内容应包括:距今一万年以前埋藏地下的古爬行动物、哺乳动物和鱼类化石等,以及古脊椎动物的足迹化石、排泄物化石或卵化石等。”恐龙蛋化石是恐龙的卵化石，因此应当属于古脊椎动物化石范畴。对于恐龙蛋化石是否属于古脊椎动物化石问题，截止目前，地质学界、古生物学界没有给出明确的意见，而我国法律或行政法规也无明确规定。在打击盗掘恐龙蛋化石犯罪的司法实践中，大多依据的是《复函》，将恐龙蛋化石作为古脊椎动物化石对待。但《复函》的制发主体是国土资源部地质环境司，因此该复函的性质不是法律，不是行政法规；不属于立法解释，也不属于司法解释。仅依据该复函对某个行为进行定罪明显违背罪刑法定的基本原则， 刑法是最为严厉的法律，如果用牺牲刑法的基本原则来防止恐龙蛋的不当流失，两相比较，显然得不偿失。

对此，笔者赞同上述第二种观点，恐龙蛋化石属于古脊椎动物化石，应当对其进行保护，但应坚持罪刑法定原则，通过立法在法律层面上对该问题予以明确。

（二）在刑法中设立专门章节、设定专门罪名对包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石进行专门保护

恐龙蛋化石不是文物，但对其保护是比照文物保护还是单独保护存在争议。第一种观点认为恐龙蛋化石不是文物，但它是古脊椎动物化石，珍贵程度不亚于文物，因此，对于恐龙蛋化石应当视同文物进行同级别保护。第二种观点认为，恐龙蛋化石能否视同文物不能一概而论，一方面应当依据法律规定； 另一方面也要看被盗掘的恐龙蛋化石本身是否具有科考价值。第三种观点认为，包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石不是文物，因此对其应该进行专门保护，即在刑法中设定专门章节和罪名。《刑法》第三百二十八条规定，盗掘国家保护的具有科学价值的古脊椎动物化石行为依照盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪处罚。而全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》规定，走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用于刑法有关文物的规定论处。由此即出现同样是对恐龙蛋化石的犯罪行为，因行为类型不同而比照适用的法律不同的现象，如对盗掘恐龙蛋化石行为依照盗掘古文化遗址、古墓葬罪以盗掘古脊椎动物化石罪论处；而走私、倒卖恐龙蛋化石行为则适用刑法关于走私、倒卖文物的规定论处。

笔者认为，古脊椎动物化石不是文物，古脊椎动物化石出土地也不是古文化遗址，但绝大多数古脊椎动物化石的珍贵程度又不亚于文物，因此对包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石的保护不能比照文物或古文化遗址进行，而应当在刑法中设立专门章节设定专门罪名进行专门保护，如与盗掘古脊椎动物化石罪相对应，设立走私古脊椎动物化石罪等。因为用刑法打击严重破坏古脊椎动物化石的行为是很重要的,它符合刑法中打击的犯罪行为的社会危害性的特点。同时对于古脊椎动物化石及地质遗迹的严重破坏行为具有达到追究刑事责任程度的严重的社会危害性。“有些人在衡量犯罪的时候,考虑更多的是被害者的地位,而不是犯罪对公共利益的影响,如果说这是衡量犯罪的真正标尺,那么同谋杀帝王的行为相比,对大自然的失敬行为就应当受到更为严厉的惩罚,因为自然的至高无上性完全足以弥补罪行间的差别。” 从意大利著名的刑法学家贝卡利亚的论述来看,大自然是至高无上的。对于大自然的破坏行为的严重社会危害性,实际上已经被这位刑事古典学派的创始人所认可。

（三）对与盗掘恐龙蛋化石行为相关联的数个行为定性问题，仅依据刑法基本理论无法解决的，应当通过立法予以明确

由于盗掘恐龙蛋化石必然要使用工具，而盗掘恐龙蛋化石目的大多是为了出售或走私以获取非法利益，因此当制造或使用的工具触犯刑法或出售、走私行为触犯刑法时，就存在与盗掘犯罪行为的罪数问题。

1.为盗掘恐龙蛋化石而非法制造、买卖爆炸物品的罪数认定。在盗掘恐龙蛋化石和制造、买卖爆炸物品两个行为都构成犯罪的情况下，是按一罪还是按数罪，当前法律无明文规定。笔者认为，此种情况在实践中有争议但依据基本法理可以解决。为盗掘恐龙蛋化石而非法制造、买卖爆炸物品的，应当构成牵连犯，其目的行为和手段行为分别构成盗掘古脊椎动物化石罪和非法制造、买卖爆炸物罪，应择一重罪论处。审判实践中，xxx法院对此类案件均以牵连犯择一重罪处罚，如该院于2002年审理的贾某、胡某、任某、杨某、谭某、马某、刘某等一案中，主犯贾某和胡某的行为同时构成了非法制造、买卖爆炸物和盗掘恐龙蛋化石罪，xxx法院认为二人的行为符合牵连犯，由于非法制造、买卖危险物质罪量刑较重，因此以非法制造、买卖危险物质罪定罪量刑。

2.盗掘恐龙蛋化石后又出售、走私的罪数认定问题。此问题分为盗掘后出售和盗掘后走私两种情况。（1）对于盗掘恐龙蛋化石后出售的行为，笔者认为，出售不等同于倒卖，倒卖是指为谋取利润而买进卖出的行为。而盗掘并实际取得恐龙蛋化石不是买进的行为，在盗掘之后将其出售由于缺少买进的行为，自然也不属于倒卖行为。因此，行为人盗掘恐龙蛋化石又出卖的行为，如果出售的恐龙蛋化石不属于珍贵文物，并且买受人不是外国人，单纯的出售行为不构成犯罪，不能适用刑法第三百二十六条规定定为倒卖文物罪，只能依据刑法第三百二十八条仅以盗掘古脊椎动物化石罪论处。（2）对于盗掘恐龙蛋化石后又走私的行为，有观点认为盗掘古人类化石、古脊椎动物化石后又将其走私的，属于牵连犯，其目的行为和方法行为分别触犯走私文物罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，主张在处刑上“从一重罪论处。” 也有观点认为,“古脊椎动物化石不属于文物。在走私罪一节中,也未规定走私罪的对象包括古人类化石和古脊椎动物化石。也就是说,我国刑法分则、单行刑法和附属刑法中对走私古人类化石和古脊椎动物化石的行为没有作专门的规定。若对此种行为以走私罪处罚,则缺乏法律依据,也不符合罪刑法定原则。因此,对盗掘古人类化石、古脊椎动物化石后继续走私的,只能以盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪论处。但倒卖或走私行为可作为量刑情节予以考虑。” 　对此两种观点，笔者均不赞同,因为盗掘恐龙蛋化石和走私恐龙蛋化石是两个独立的行为，盗掘的目的并不一定是为了走私，因此二者并非手段与目的的关系，在法律未作修改情况下，应当分别以盗掘古脊椎动物化石罪和走私文物罪定罪，予以数罪并罚。

总之，对与盗掘古脊椎动物化石相关联的多个行为的定性问题，依据基本刑法理论能够得以解决的，如可认定为牵连犯、连续犯、吸收犯等情形，无需从法律层面上进行规定；而单依据法理不能解决的，则需要在法律层面上予以明确。

（四）设立恐龙蛋化石真伪、价值的权威鉴定机构，设定科学的鉴定程序和方法

作为盗掘行为对象，恐龙蛋化石的真伪和价值直接关涉到盗掘行为的定性。1.真伪问题。恐龙蛋化石种类繁多，各种各样，有的种类从外型即可辨别出来，但有的在外型上与石头一模一样，仅凭肉眼无法辨认，而辨别恐龙蛋的真伪是对盗掘行为进行定性的前提。2.恐龙蛋化石的价值。刑法规定须是“国家保护的具有科学价值的古脊椎动物化石”才是刑法保护的对象。而国土资源部地质环境司的《复函》确定将恐龙蛋化石一概比照三级文物进行保护缺乏科学性。因为恐龙蛋化石种类不同、年代不同，其科考价值当然也就不同。因此，国家应确定恐龙蛋化石真伪及价值的权威鉴定机构，并确定科学的鉴定方法，以科学、权威的鉴定结论作为对盗掘恐龙蛋犯罪行为进行处罚的依据。

同时，笔者建议，应当建立对包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石的分类制度。国家可以参照对珍稀动物和珍稀植物分出级别列出名录进行保护的做法，对包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石依不同种类、不同年代、不同价值列出名录，为打击犯罪提供依据，充分发挥刑法的惩罚作用，同时对于犯罪行为人来说也不谓“不知者不罪”，充分发挥刑法的规制作用。国土资源部《古生物化石管理办法》就有对于重点保护的古生物化石由国土资源部制定并公布名录的规定。国务院法制办公室2009年3月份公布的《古生物化石保护条例（征求意见稿）》第六条也规定“重点古生物化石名录由国务院国土资源主管部门制定，报国务院批准；一般古生物化石名录由省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门制定，报省、自治区、直辖市人民政府批准。”

（五）正确理解和适用刑法第三百二十八条中加重处罚情节的规定

刑法第三百二十八条规定“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石，依照前款规定处罚。”

在此探讨的主要是规定加重情节中的第一项和第三项。

1.第一项中关于“全国重点文物保护单位和省级文物保护单位”的理解。实践中，一种观点认为必须是“全国重点文物保护单位”和“省级文物保护单位”同时具备，即盗掘既是“全国重点文物保护单位”又是“省级文物保护单位”恐龙蛋化石的，方能处以十年有期徒刑以上刑罚；一种观点认为二者具备其一即可。另外，西峡县的恐龙蛋化石群被确定为国家级自然保护区，恐龙蛋化石发掘地又被确定为省级文物保护单位，在此发生的盗掘行为是否构成本项加重处罚情节？此问题在司法实践中争议最多，分歧也最大，公诉机关和审判机关意见往往相左，而不同法官的认识也往往不一。引发争议和分歧的根源当然还是在对恐龙蛋化石的定性和主管单位不一的法律规定上，正是由于不同规范性文件的不同规定，才使西峡县因出土恐龙蛋化石同一个原因而被分别确定为“省级文物保护单位”和“国家级自然保护区”的不同“身份”。

对此，笔者认为：其一，“全国重点文物保护单位”和“省级文物保护单位”应当是同时具备。理由是：首先，刑法该条字面上用的是“和”而非“或”；其次，根据《文物保护法》第十三条“国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位，或者直接确定为全国重点文物保护单位，报国务院核定公布”的规定，对于一个全国重点文物保护单位来说，它可能同时还是县级文物保护单位、市级文物保护单位和省级文物保护单位，也可能同时是县级、市级、省级文物保护单位其中之一或之二；更可能仅仅是全国重点文物保护单位而不具有县级、市级或省级文物保护单位任何一个名份。亦即，全国重点文物保护单位并非一定是省级文物保护单位，省级文物保护单位则更不一定是全国重点文物保护单位。因此，对该条文的正确理解应当是全国重点文物保护单位和省级文物保护单位二者须同时具备。其二，在当前刑法未修改、相关法律未出台的情况下，基于现有法律法规，根据“罪刑法定”的基本原则，由于国家级自然保护区和国家重点文物保护单位并非同一概念，故在对西峡县发生的盗掘行为量刑时不应适用刑法第三百二十八条第一款第一项的规定。但笔者认为，基于西峡县恐龙蛋化石的储量和极具科考价值的现实，应当对包括恐龙蛋化石在内的古脊椎动物化石进行统一管理，明确统一的管理机关。在统一管理的基础上，对西峡县的恐龙蛋化石群赋予相同体系的保护“身份”，如统一为“自然保护区”（因恐龙蛋化石不属于文物，因此定为“文物保护单位”不够严谨）。

2.关于第三项中“多次盗掘”的理解。实践中，一种观点认为只要行为人有三次以上盗掘行为，就应该以“多次盗掘”来认定；一种观点认为应视具体情况而定，尤其应当以是否盗掘出恐龙蛋化石来定盗掘行为是否构成一次。西峡县的现实情况是：一是由于恐龙蛋化石埋藏于地下，埋藏深度不一，数量也不一。有的距离地表很近，而有的则在地下几十米；有的在一个地方只有一枚，而有的一个地方可能有几枚甚至几十枚。对于埋藏深的，行为人要想盗掘出恐龙蛋化石，需要几天甚至几个月的时间去盗掘，盗掘行为在一定时间内处于持续或者连续状态。若把每盗掘一天，不论挖出恐龙蛋化石多少或是否挖出恐龙蛋化石均按一次计算，连续盗挖三天以上就属多次。二是恐龙蛋化石有些成窝状埋藏于地下，有些不成窝状，若被告人挖到一窝，一次可盗出几十枚，若挖不到窝状区，多次挖也盗不出多枚。三是西峡县恐龙蛋化石数量多、分布广，大多数恐龙蛋化石埋藏在村民的耕种地下或责任坡内，村民在挖地时都有可能挖出恐龙蛋化石。

基于上述情况，笔者认为，对盗掘恐龙蛋化石行为仅以“多次”作为加重情节，只是考虑了行为人的主观恶性，而未考量行为人的客观危害程度，是不够科学和严谨的。而且会出现一次盗掘几十枚的在十年有期徒刑以下刑罚量刑，多次盗掘只盗掘到少量化石的却在十年有期徒刑以上刑罚量刑的情形，有违罪刑相适应原则。因此应修改仅将盗掘次数作为加重情节的规定，将盗掘行为的次数与盗掘的数量以及化石的价值结合起来作为加重情节。在刑法修改前，司法实践中对“多次”的理解也应该进行综合考量，而不能仅凭简单的次数来定。

（作者简介：宋长青，郑州大学法律硕士，河南省西峡县人民法院院长。

陈永江，中国政法大学法学学士。河南省西峡县人民法院民二庭庭长。

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本文获全国法院系统第二十一届学术讨论会优秀奖